建设工程施工合同的层级关系
1、概述。
建设工程合同涉及到多种合同关系，往往存在着复合性合同关系。我国《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人签订建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与承包人、勘察人、设计人、施工人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转让给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工须由承包人自行完成。”上述规定，主要涉及到总承包合同与分承包合同，总包合同与分包合同。
2、工程总承包合同。
所谓建设工程总承包合同，是指发包人将工程（包括：勘察、设计、施工、安装、装饰等）全部工作任务承包给一个承包人。由于在该承发包方式中承包人负责整个承包工程的全部建设任务，该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责，直至工程竣工，向建设单位交付经验收符合设计要求的建设工程的承发包方式。所以，工程总承包合同亦常常被称为“交钥匙”工程合同。
总承包合同是否可以分包，这个问题，一方面可以根据合同约定，另一方面从有利工程的质量和进度等因素综合考虑，可由发包方决定。建设工程主体结构部分必须由总承包人自行完成。但在建设工程的实践中，大量存在着高层建设的桩基工程被另行转包的情况，这种情况属于《合同法》第272条规定肢解工程的情形，但这种情况又多为发包人实际上同意和许可的。作为一个高层或特殊建筑物，地基基础是百年大计，是基础的基础，往往由专业的桩基公司进行桩基施工，更具有专业性，更具有安全可靠性。此种情形，只要是经发包人同意和许可的，应当受到法律的保护，这种情形和那种承包单位承包建设工程以后，不履行合同约定的义务与责任，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为是有着质的区别的。而上述行为恰恰是承包人积极善意地履行合同义务的行为。
3、分合同。
所谓建设工程分合同，是指发包方将一个工程项目中具有相对独立并可以分割的工程项目，分别对外发包给一个或几个承包人的合同。比如，发包人可以与设计人、勘察人、施工人分别订立工程承包合同。
分别承包项目的人，必须具有相应的资质等级，比如设计人必须是专业的设计机构，施工人也必须是具有专业资质等级的企业法人。
4、分包合同。
所谓分包合同，是指承包人、勘察人、设计人、施工人经发包人同意，将其自己承包的部分工作交由第三人完成的合同。此种情形下的总承包人与其选定的分承包人之间存在从合同关系。此时的总承包人又成为了发包人。虽然，从法律上讲，合同所规定的承包人的义务，是相对于承包人的，应当由其自主完成，但是，对于一些大中型建设工程和结构十分复杂的建设工程来讲，采用总承包与分包相结合的方式，许可总承包人在业主同意的情况下，善意地将自己总承包工程项目中的简单劳务或者自己不很专业的专项工程分包给其他能力好、资质高的专业队伍施工，不仅可扬长避短，还可以保证质量和效率，这也为法律所许可。我国《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位依照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
在司法实践中，有一种情况值得注意，分包单位在实际施工时尚未取得相应的资质，而完工或起诉前取得了相应的资质。此种情况如何处理呢？按照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下统一简称为《建设工程合同司法解释》）第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。故承包人在施工时虽未取得相应资质，而竣工验收前已经取得的，不影响其合同的效力。由于对建设工程的验收评价涉及承包人的资质。如果该工程已实际竣工验收，或者已实际交付建设方，在以后发生的诉讼中，就不受承包人是否已取得相应资质为条件，而均为无效。
5、转包合同。
转包合同和分包合同，在司法实践中，是一个十分类似的合同。从本质上讲都是承包人将其承包的工程转手给第三人承包。但二者的区别在于，分包合同是承包人根据工程建设的实际需要，并经建设方（往往为发包方）的同意和许可的情况下所从事的分包行为。转包，通常具有贬义性，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。我国《建筑法》第28条已明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”这是因为，在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将其承包的建设工程非法转包，或未经业主的许可而肢解分包，形成“层层转包、层层扒皮”的现象。最后实际投入建设工程的资金大为减少，导致一些偷工减料的豆腐渣工程。一些建设工程转包给本不具有相应资质条件和能力的包工队或个人，往往留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。近年来我国曾发生多次类似的工程质量事故。笔者在代理一起建设工程合同纠纷中发现，一家建设工程集团公司承揽了一个酒店工程以后，该集团公司随即转包给了一个农村行政村的施工队，该施工队队长恰恰是集团公司老总的弟弟，该酒店建成后，由于留下了严重质量问题，五次整改后仍不能通过质量验收。该纠纷诉讼了四次，至今已时达五年仍不能解决，导致建设方投入酒店的5000万元巨额资金发挥不了其应有的效益，其危害性之大，令人痛心。
尚且，承包人擅自以获取非法利益进行转包的行为，不仅具有严重地社会危害性，而且破坏了合同关系所应用的相对性，稳定性和严肃性。因为转包行为实属于合同主体的变更行为，工程非法转包后，建设工程承包合同的承包人由原承包人变更为接受转包的新承包人，原承包人对合同的履行不再承担施工的义务。而根据《合同法》第三章的规定，合同依法签订以后，即具有法律约束力，任何一方均不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。建设工程承包合同的订立，往往是承发包人通过招、投标等法律形式，发包方经慎重选择，确定与其所信任的，并且具有法定资质等级和能力的承包人订立的承包合同。承包人通过法定程序取得了工程承包权以后，又非法转手他人进行施工，发包方无法考量其新承包人的资质和能力，破坏了国家法律所规定的规范的建筑市场秩序，损害了发包人的合法权益。从国际上考量，禁止建设工程的承包人将其承包建设的工程擅自转包也是通行的做法，不论是大陆法系的国家还是英美法系的国家，均规范了严格科学的建设市场秩序，都将建设工程的非法转包行为作为认定无效合同的禁止性规定。如韩国和日本的法律都规定，除非根据建设工程的实际需要，且经发包人的书面同意，建筑业的从业者均不得以任何形式将其承包的建筑工程转包给他人。此种情形下二次承包人即使具有相应的资质等级条件，也无承包的权利。